박정희가 역사에 지은 죄는 헤아릴 수 없이 많지만 5차 개헌헌법 31조 1항의 ‘균등하게 교육받을 능력’을 ‘능력에 따라 교육받을 권리...’로 바꾼 것은 두고두고 말썽이다. 말썽의 불씨가 된 그 ‘능력’이란 도대체 어떤 능력인가? 비밀 고액과외로 혹은 족집게 학원강사의 특강을 받은 학생이 일류대학을 입학할 수 있는 능력일까? 아니면 부모의 사회경제적인 능력으로 특혜를 받는 능력일까? 아니면 학교 교육을 통해 학습한 능력일까?

일등에서 꼴찌까지 서열을 매기는 교육, 소수점 영점이하 몇째 자리까지 계산해 줄 세우기로 1등에서 몇 등까지는 무슨 대학, 10등에서 몇 등까지는 무슨 대학에 입학할 수 있는 자격을 부여하는 현행입시제도는 정당한가? ‘불행의 내면화...!’ ‘경쟁한다. 고로 내가 존재한다...?!’ 그렇게 입학한 대학을 졸업하면 학벌을 만들고, 패거리문화를 형성해 온갖 사회적 특혜를 누리다가 자식에게까지 대물림하는 게 온당한 일인가? 설사 백번 양보해 그게 능력이라고 치더라도 그 수학능력고사에서 받은 평가란 정말 공정한 결과라고 믿을 수 있는가?

<교육을 살리겠다면서 난장판으로 만들고... > 
헌법을 바꾸지 않고 하위법을 해석한다고 그 똑똑한 정치인과 학자들이 헌법 31조 1항의 ‘능력’을 원용해 교육을 게리맨더링으로 만들어놓았다. 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 하기 위해 도입한 ‘고교 평준화정책’이 그렇고, 공정하지 못한 능력을 독식하는 게 부끄러운 줄은 알았든지 소외계층 자녀들에게 사회적 신분 상승을 위한 ‘기회균등할당제’를 자선(?)을 베풀기도 했다. 게리맨더링이 된 교육의 기회균등의 효과는 갈수록 위력(?)을 발휘해 균등의 틈 사이를 비집고 들어가 영재학교니 온갖 특수목적고를 만들어 ‘능력에 따라...’를 정당화 하고 있다.

<능력에 따른 교육은 공정한가?> 
히틀러시대는 강자가 약자를 지배하고 우월한 자가 열등한 자를 지배하는 것이 당연하다고 생각하고 정의롭다고 생각했다. 자유시장경제 시대가 시작되면서부터 무한경쟁사회, 일등지상주의가치가 지배하는 사회로 바뀐다. 무한경쟁을 통해서 사회가 발전한다는 논리다. 1970년부터 독일에서 학교는 등수를 매기지 않는다. 극단적인 개인주의자들을 양산한 교육, 경쟁교육은 야만이다, 경쟁교육에 내몰리는 아이들은 18년째 자살률이 1위를 기록하고 있는 나라가 대한민국이다. 연세대 의대에서도 성적제도를 없애고 그냥 ‘통과, 미통’과 이렇게 해서 단순화시키고 성적은 아예 매기지 않기 시작했다.

헌법 재판소는 “헌법(憲法) 제31조 제1항에서 말하는 “능력(能力)에 따라 균등(均等)하게 교육(敎育)을 받을 권리(權利)”란 법률(法律)이 정하는 일정한 교육을 받을 전제조건(前提條件)으로서의 능력을 갖추었을 경우 차별 없이 균등하게 교육을 받을 기회가 보장된다는 것이지 일정한 능력, 예컨대 지능(知能)이나 수학능력(修學能力) 등이 있다고 하여 제한 없이 다른 사람과 차별하여 어떠한 내용과 종류와 기간의 교육을 받을 권리가 보장된다는 것은 아니다.”(헌재 전원재판부 93헌마192,)고 판시했다. 그렇다면 오늘날 점수로 한줄 세우게는 공정한가?

<판례를 통해 본 ‘능력에 따라 교육받을 권리’> 
“모든 국민은 균등하게 교육을 받을 권리가 있다. 적어도 초등교육은 의무적이며 무상으로 한다. 모든 교육기관은 국가의 감독을 받으며 교육제도는 법률로써 정한다.” 제헌헌법 제 16조다. 이 조항을 박정희가 5차개헌 31조 1항에 삽입한 ‘능력에 따라 교육받을 권리’를 헌법재판소는 “능력(能力)에 따라 균등(均等)하게 교육(敎育)을 받을 권리(權利)”란 법률(法律)이 정하는 일정한 교육을 받을 전제조건(前提條件)으로서의 능력을 갖추었을 경우 차별 없이 균등하게 교육을 받을 기회가 보장된다는 것이지 일정한 능력, 예컨대 지능(知能)이나 수학능력(修學能力) 등이 있다고 하여 제한 없이 다른 사람과 차별하여 어떠한 내용과 종류와 기간의 교육을 받을 권리가 보장된다는 것은 아니다.”라고 판시했다.

교육법 제96조 제1항이 위헌이라는 주장에 대해 헌법재판소는 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다" 라고 규정하고 있는바, 여기서 "능력에 따라 균등하게 교육” 한다는 의미는 지금의 고교평준화 같은 정책을 의미하는 것이 아니라 오히려 능력에 따른 교육을 받을 수 있도록 교육의 기회를 균등하게 보장한다는 취지인 것”이라고 해석했다. “평준화가 불필요하다는 이유는 사람은 학교성적에 의하여 행복, 불행이 결정되는 것이 아니기 때문이다. 물론 학교 성적이 좋을 필요가 없다는 얘기는 아니다. 학교 차이, 학생 차이가 없는 나라가 어디 있는가. 선진국에도 다 차이가 있다. 다만, 행복은 성적순이 아니라는 사실을 명심하는 국민적, 국가 사회적 의식으로의 확실한 전환이 필요하다.”고 판시했다. 성적으로 사람의 가치를 한 줄로 세우는 폭력이다. 우리는 언제 그칠까?